2.6 ORDINAL 5 DEL ARTICULO 346 DEL CPC

5° La falta de caución o fianza necesaria para proceder al juicio.

SPA 24-9-03

Ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini. Exp. Nº  00-1064, dec. Nº 1454:

Cualidad o no de comerciante determina procedencia de la cuestión

En tercer lugar, la representación judicial de la República de Venezuela opuso la cuestión previa contenida en el ordinal 5° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de caución o fianza necesaria para proceder al juicio, en concordancia con el artículo 36 del Código Civil.

En el caso de autos para poder resolver la cuestión previa, la Sala considera necesario analizar el objeto y la naturaleza de la obligación demandada y el carácter que tienen las partes en el presente juicio.

La cuestión previa alegada establece la falta de caución o fianza necesaria para proceder al juicio, en virtud de que la parte actora es una persona jurídica domiciliada en la ciudad de Willemstad, Curazao, y de conformidad con el artículo 36 del Código Civil Venezolano, el demandante no domiciliado en Venezuela debe afianzar el pago de lo que pudiere ser juzgado y sentenciado a no ser que posea en el país bienes en cantidad suficiente, y salvo lo que dispongan leyes especiales.

Ante este alegato, la representación judicial de la parte actora arguye que como quiera que lo reclamado en el presente juicio deriva de una obligación meramente mercantil, pues se trata del endoso de unos pagarés, “le resultan aplicables las disposiciones sobre el endoso de letras de cambio; de conformidad con el artículo 419 del Código de Comercio, y visto  que el endoso tiene por efecto, salvo aquellos que son hechos nada más que con fines de garantía, la transmisión de la letra, en su caso, del pagaré, por ese efecto el beneficiario del endoso, o sea, el endosatario, se hace portador del instrumento sin que quede vinculado, de ninguna manera, con el acto jurídico que motivó el libramiento de la letra o del pagaré, aún cuando en la letra o del pagaré se haya hecho referencia a ese acto, dicho en otras palabras, aún cuando la letra o el pagaré se hayan causado.”

Agregan además que según el artículo 425 del Código de Comercio “las personas demandadas en virtud de una letra de cambio, léase también pagaré, no pueden oponer al portador del instrumento cambiario, excepciones fundadas en sus relaciones personales con el librador o con los tenedores anteriores, salvo que se demuestre que la transmisión haya sido hecha como consecuencia de una combinación fraudulenta”, por lo que debe considerarse que  el endoso de un pagaré es, por sí mismo y conforme al ordinal 13 del artículo 2 del Código de Comercio un acto de objetivo de comercio y, consiguientemente, cuando el endosatario ejerce la acción cambiaria para hacer efectivo su título, la competencia por la materia es de naturaleza mercantil y son aplicables en el respectivo proceso y en forma preferente, las disposiciones especiales del Código de Comercio, tanto las sustantivas como las procesales, encontrándose dentro de éstas últimas las del artículo 1.102, que exime al demandante no domiciliado en Venezuela, de la obligación de prestar fianza o caución

En todo caso, señalaron que “el endoso por si mismo es un acto de comercio y divorcia totalmente a la letra y al pagaré de su origen, que si bien pudo ser mercantil, termina por serlo por efecto de o de los endosos, aún cuando el en (sic) texto del pagaré se exprese o se identifique el acto jurídico en que se originó el pagaré.”

En el caso de autos, considera la Sala necesario determinar el alcance de la disposición contenida en el artículo 36 del Código Civil. Al efecto, el artículo 36 del Código Civil expresa: “El demandante no domiciliado en Venezuela debe afianzar el pago de lo que pudiere ser juzgado y sentenciado, a no ser que posea en el país bienes en cantidad suficiente, y salvo lo que dispongan leyes especiales”

Sobre el anterior particular, ya esta Sala se pronunció en la sentencia dictada en fecha 11 de julio de 2001, expediente 15.261, señalando respecto de la mencionada norma, lo siguiente:

“La disposición transcrita regula el caso de lo que se denomina en doctrina cautio judicatum solvi, la cual consiste en que el demandante no domiciliado en Venezuela debe afianzar el pago de lo que pudiere ser juzgado y sentenciado.

Esta figura comporta dos excepciones, las cuales consisten en que la caución no procede cuando el actor demuestre que posee en el país bienes en cantidad suficiente, y salvo lo que dispongan leyes especiales.

La primera de las excepciones se refiere al caso de que el demandante a pesar de no estar domiciliado en el país, demuestre que tiene bienes suficientes para responder de las resultas del juicio, caso en el cual  corresponderá a éste la carga de probar esta circunstancia a los fines de excluir el requisito de la fianza.

La otra excepción se refiere a lo que dispongan las leyes especiales, ello en armonía con lo expresado en el mismo Código Civil en su artículo 14, en donde se aplica el criterio de especialidad, respecto de la ley general.

Estima la Sala que las excepciones mencionadas no tienen carácter concurrente, es decir, que la existencia de una sola de ellas hace innecesaria la existencia de la otra.”

 A la luz del mencionado criterio, se observa que en el caso que nos ocupa, los alegatos de la parte actora se fundamentan en la segunda de las excepciones del artículo 36 del Código de Procedimiento Civil a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.102 del Código de Comercio, el cual establece lo siguiente:

“Artículo 1.102.- En materia comercial, no está obligado el demandante no domiciliado en Venezuela a afianzar el pago de lo que fuere juzgado y sentenciado”.

En el caso bajo estudio, se hace necesario examinar la condición de comerciante, la cual se encuentra prevista en el artículo 10 eiusdem, cuyo texto expresa: “Son comerciantes los que teniendo capacidad para contratar hacen del comercio su profesión habitual, y las sociedades mercantiles”.

Asimismo, el artículo 200 del Código de Comercio expresa: “Las compañías o sociedades de comercio son aquellas que tienen uno o más actos de comercio.

Sin perjuicio de lo dispuesto por leyes especiales, las sociedades anónimas y las de responsabilidad limitada tendrán siempre el carácter mercantil, cualquiera sea su objeto...”

Es de observarse de la propia redacción de la disposición anteriormente transcrita, que toda sociedad mercantil posee el carácter de comerciante, en virtud de lo cual, siendo que el Banco Provincial Overseas N.V., tiene la forma de sociedad mercantil, de acuerdo con lo señalado en la nota marginal que hiciera el Notario Undécimo del Municipio Libertador, de los documentos que tuvo a la vista para el otorgamiento del poder en fecha 30 de enero de 1995, el cual quedó inscrito bajo el N° 14, Tomo 20, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría (folios 8 y 9 de la primera pieza del presente expediente), de donde resulta el carácter comercial que el propio Código de Comercio le atribuye. Además, estamos en presencia de una sociedad de capital y el carácter de comerciante viene dado fundamentalmente por su forma y no por el objeto social o las actividades que realiza.

Así pues, se observa de las actas que conforman el presente expediente, de los alegatos y demás pruebas aportadas por las partes, que en el presente caso se ha incoado una acción por cobro de bolívares, en virtud de unos pagarés causados la mayoría con ocasión a un contrato administrativo suscrito entre la República de Venezuela y la empresa Metalúrgicas Van Dam, C.A., el cual tuvo como objeto la Repotenciación, Modernización, Remozamiento y Entrega de ochenta y un (81) tanques AMX-30 y cuatro recuperadoras de tanques AXM-30, propiedad del Ministerio de la Defensa.

De allí pues, que al haber la República Bolivariana de Venezuela, suscrito dichos pagarés en virtud del referido contrato administrativo, y en función de la defensa y seguridad de la Nación, es evidente que existe una injerencia del interés público en el presente juicio, por lo que no puede afirmarse simplemente como solicita la demandante que por efecto del endoso de esos pagarés, la República conforme al ordinal 13 del artículo 2 del Código de Comercio, ha suscrito un acto objetivo de comercio, ya que la materia de la cual deriva la obligación reclamada no se refiere a intereses particulares, sino que está involucrado el interés público.

Por lo tanto, aun cuando en este caso la parte actora es una sociedad mercantil, no es menos cierto que el objeto de la presente demanda es el cobro de bolívares derivado de unos pagarés suscritos por la República con ocasión a un contrato administrativo, razón por la cual la singular excepción contenida en el artículo 1.102 del Código de Comercio, referida a la materia comercial, en la que sólo se tienen en cuenta intereses privados, no resulta aplicable al presente caso. Así se declara.

En consecuencia, al no constar en autos ni haber demostrado en este proceso la parte actora, la existencia de bienes suficientes en el territorio de la República que puedan garantizar las resultas del juicio, la cuestión previa opuesta debe prosperar. Así se declara.